Dirección de audiencias penales, con entrevistas videograbadas.

A comienzos del mes de junio del año 2021, se dio inicio a la segunda fase de implementación de la Ley 21.057, de Entrevistas Videograbadas (LEVG), iniciativa a la cual se incorporaron seis nuevas regiones, quedando pendiente para el próximo año, conforme al cronograma establecido, las regiones de Valparaíso, Libertador General Bernardo O’Higgins, Metropolitana y Los Lagos.

Durante este año, me tocó compartir experiencias con un grupo de abogados de la Región de Magallanes, quienes llevan más de un año trabajando en el marco de la presente Ley, en particular sobre aspectos de litigación estratégica y dirección de audiencias con entrevistas videograbadas. Lo mismo hicimos como Círculo Telemático de Estudios de Derecho Penal, en el conversatorio sobre la materia, donde profesionales expertos y protagonistas en la redacción de la normativa, compartieron su visión sobre la ejecución y desafíos de la Ley 21.057.

Esta implementación y novedoso cambio de aspectos formales y de fondo, en que se enfoca la dirección de audiencias penales con niños, niñas y adolescentes (NNA), en especiales circunstancias y fenómenos delictuales, particularmente contra su indemnidad sexual, no ha estado exento de dificultades en la praxis procedimental y atribuciones jurisdiccionales que se pueden gestar en la aplicación de la normativa que involucra el rol de abogado o abogada litigante y su especial vinculación comunicativa con la labor de los jueces en estos casos, junto con los demás intervinientes y sujetos del Proceso Penal Chileno, a los cuales ahora se suman intermediarios o facilitadores de esta labor interlocutiva, a quienes la ley los denomina entrevistadores.

De esta manera, ley de entrevistas videograbadas establece en su normativa, la forma en que deberá ser recibida la declaración del NNA, durante la realización del respectivo juicio oral, entregándoles nuevas atribuciones del Tribunal Oral en lo Penal respectivo, que no es más que entregarle al juez diversas facultades para conocer de las materias que la ley ha colocado dentro de la esfera de sus funciones.

Si bien la ley plantea su propio telos, hemos visto que la praxis jurídica de litigación y dirección de audiencias a dos años de su inicio, ha creado su propio camino, con diferentes formas de llevar a terreno su especial normativa. Cuestiones como el actuar de los litigantes y jueces frente al silencio, contradicción, retractación o modificación de las declaraciones de NNA; la manera de confrontarlos o contraexaminarlos; y la preponderancia que se le da al entrevistador como nuevo sujeto procesal, son cuestiones que permiten diferentes miradas y nos plantean nuevos desafíos, a la luz de la implementación de esta segunda fase jurisdiccional en el territorio nacional.

Es necesario recordar que esta declaración del NNA, se llevará a cabo en una sala especial, distinta a la de audiencia, especialmente acondicionada para tal efecto, donde prestará su testimonio en presencia del entrevistador debidamente capacitado, contando con un sistema interconectado de comunicación con la sala de audiencia, donde se encuentran los jueces y litigantes.

Se plasma con esta Ley, la idea que si durante la participación de la víctima NNA, olvida detalles relevantes o en su testimonio se evidencia una retractación parcial o total, no se podrá llevar a cabo la técnica de refrescar memoria y evidenciar una contradicción con su declaración previa, de la manera prevista en el artículo 332 del Código Procesal Penal.  La Academia Judicial así lo expresa en el análisis de la Ley 21.057, señalando: “Cambia aquí, esta nueva normativa, la forma en que se hará la contrastación de los dichos del NNA vertidos en el juicio, suprimiendo los ejercicios procesales que autoriza el artículo 332 del Código Procesal Penal y que actualmente habilitaban para confrontar a aquél – al igual que a los adultos—con una declaración anterior que constara en la carpeta investigativa para efectos de consistencia o credibilidad, en tanto a partir de la Ley, esto sólo podrá ser efectuado entre el registro videograbado de la entrevista investigativa y lo manifestado por el menor de edad durante su comparecencia a juicio, y sólo una vez que éste haya finalizado su participación, excluyéndoselo de todo ejercicio al respecto mientras de- clara. Bajo ninguna hipótesis se confronta al menor de edad con sus dichos en EIV.”

Sin perjuicio de ello, en la praxis jurídica, se han observado casos donde el Tribunal autoriza la herramienta de litigación del artículo 332 del Código Procesal Penal. El fundamento histórico para poder darle contenido a esta decisión jurisdiccional, podría encontrar sustento en la Historia Fidedigna del establecimiento de la Ley 21.057. Sin perjuicio de aquello, se encontraría limitado el ejercicio directo, tal cual refiere el artículo 332 del Código Procesal Penal, por el denominado principio revictimización directa plasmado en la Ley 21.057. En ella, se refiere como idea base por el representante legislativo de la Fundación Amparo y Justicia que: “se quiere evitar que el menor sea confrontado en forma directa con sus propios dichos.” Asevera más adelante que: “lo anterior deja incólume la aplicación general del artículo 332, que permite relevar contradicciones entre ambas declaraciones durante el resto de la audiencia de juicio, y que sin lugar a dudas puede ser utilizado como un elemento para la valoración de la prueba. Explicó que ello se desprende también de lo que señala la letra b) del artículo 20, que deja abierta la posibilidad de ocupar el registro de la entrevista investigativa para efectos del artículo 332.” 

Así, en el juicio oral, solo se podría confrontar el video de la declaración judicial con el de la entrevista investigativa videograbada, según se requiera por el litigante que use esta técnica de confrontación con relatos primitivos realizados ante el Ministerio Público.

Este ejercicio de litigación, ahora de carácter valorativo, deberá realizarse sin la presencia de la víctima, mientras se exhibe de manera completa la comparación entre la videograbación de la entrevista investigativa videograbada y el registro videograbado de la declaración judicial, dada en juicio oral, también, por vía de declaración como prueba anticipada.

Lo anterior, a fin de evitar interpretaciones descontextualizadas a partir de información parcial o acomodaticia por parte de los litigantes y que, por otro lado, la confrontación para refrescar memoria o evidenciar una contracción del NNA, pudiera menoscabarlo o exponerlo a una afectación grave de su dignidad, interés superior, poniéndolo en tela de juicio durante el desarrollo de la audiencia.

Cabe señalar, que conforme al artículo 18 de la LEVG, el tribunal al dirigir la audiencia, podrá permitir la exhibición del registro de la entrevista investigativa videograbada sólo en algunos casos, encontrándose dentro de estas el literal c) de la norma, que señala que se puede realizar este ejercicio: “c) Cuando sea necesario para complementar la declaración prestada, o para demostrar contradicciones o inconsistencias con lo declarado. En este caso, para autorizar la exhibición del registro será requisito que el niño, niña o adolescente haya declarado previamente en la audiencia de juicio o en la audiencia de prueba anticipada.”

Así, se realza esta idea proteccional al NNA que comparece a la audiencia de juicio, cuando el legislador por intermedio de la Ley 21.057, modifica también el artículo 310 del Código Procesal Penal, imponiéndole la carga al tribunal en su rol de director de la audiencia, pero también al litigante y al propio entrevistador, de impedir que se formulen preguntas que puedan causar sufrimiento o afectación grave de la dignidad del niño, niña o adolescente, a efectos de resguardar su interés superior.

Por Roberto Contreras Puelles

Director Ejecutivo CTDP

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